Les experts antitrust sont impressionnés par le procès du DOJ contre Apple

La division antitrust du ministère de la Justice s’est imposée, après avoir intenté sa troisième action en justice pour monopole technologique en quatre ans.

L’expérience accumulée apparaît dans la plainte, selon les experts antitrust qui se sont entretenus avec Le bord à propos de la plainte déposée jeudi accusant Apple de violation de la loi antitrust. Le DOJ décrit un large éventail de comportements d’Apple, arguant que cela s’ajoute à un modèle de maintien de monopole illégal. Plutôt que de se concentrer sur deux ou trois actes illégaux, la plainte allègue qu’Apple adopte un modèle de comportements qui enracine davantage les consommateurs dans leur écosystème et rend plus difficile le changement, même face à des prix élevés et à une qualité dégradée.

«Je pense qu’ils ont présenté des arguments encore plus solides que je ne le pensais», déclare Rebecca Haw Allensworth, professeur antitrust et doyenne associée à la recherche à la Vanderbilt Law School. “Ils ont raconté une histoire très cohérente sur la manière dont Apple rend son produit, l’iPhone et les produits qu’il contient – les applications – moins utiles aux consommateurs, au nom du maintien de leur domination.”

Le procès constitue un argument solide en faveur du préjudice causé aux consommateurs en plus du préjudice causé aux développeurs, déclare Allensworth, en le comparant favorablement au procès intenté par la Federal Trade Commission contre Amazon. Selon Allensworth, il s’agissait de la « pièce manquante » dans le procès de la FTC contre Amazon. “Il s’agit simplement d’une histoire plus plausible concernant les consommateurs”, déclare Allensworth à propos de la plainte d’Apple, ce qui en fait “sur le plan juridique, un procès plus solide”.

Cela ne veut pas dire que c’est une victoire décisive pour le gouvernement. Le DOJ fait valoir que la part de 65 à 70 pour cent d’Apple sur le marché des smartphones lui confère une position dominante. Malgré un certain nombre de choix stratégiques prudents – comme la portée large de l’affaire et un lieu favorable – le DOJ connaîtra probablement une période assez difficile. Et même si le gouvernement prouve qu’Apple est un monopole illégal, créer des recours efficaces pour les préjudices allégués est un tout autre problème.

William Kovacic, ancien président de la FTC qui enseigne l’antitrust à la faculté de droit de l’université George Washington, affirme que la plainte d’Apple est « bien rédigée » et montre que le DOJ « apprend beaucoup et applique très efficacement ses connaissances dans les différentes affaires qu’il a examinées ». ayant.” Le gouvernement, dit-il, a probablement prêté une attention particulière à ce qui s’est passé dans le procès d’Epic contre Apple au sujet de l’App Store. “Ils ont rédigé une plainte de manière à éviter les faiblesses que le juge aurait pu constater dans cette affaire, à ajouter des éléments supplémentaires pour qu’il ne s’agisse pas simplement d’une reprise de Epic contre Apple.»

Dans ce procès, Epic a fait valoir qu’Apple monopolisait illégalement le marché de la distribution d’applications et des paiements sur ses iPhones, lui permettant de « conditionner illégalement l’accès à l’App Store à l’utilisation par le développeur d’un deuxième produit – l’achat intégré – à des fins d’achat intégré ». ventes de contenu intégré à l’application », selon la plainte de 2020. Mais Epic a perdu la plupart de ses réclamations et la décision a été confirmée par une cour d’appel. Epic a gagné un point clé, obligeant Apple à permettre aux développeurs de se connecter à des options de paiement externes. (Epic et d’autres développeurs ont récemment porté plainte auprès du tribunal de district, affirmant qu’Apple ne respectait pas cette exigence, la rendant ainsi inefficace.)

Le DOJ a adopté une vision plus large de la conduite d’Apple qu’Epic dans cette affaire, dressant un tableau très complet de la manière dont Apple a porté préjudice aux consommateurs. Plutôt que de s’attaquer à une ou deux actions nuisibles discrètes, le DOJ cherche à établir un modèle imbriqué de comportements illégaux qui est illustré par cinq exemples, comme la non-interopérabilité de la « bulle verte » dans la messagerie entre les iPhones et les téléphones Android. (D’autres exemples incluent l’exclusion par Apple des superapplications de l’App Store, le streaming dans le cloud, le manque de compatibilité avec les montres intelligentes des concurrents et ses politiques concernant Apple Wallet.) « Apple continue d’élargir et de modifier la portée et les catégories de comportements anticoncurrentiels de telle sorte que le cumul L’effet anticoncurrentiel du comportement d’Apple est encore plus puissant que celui de chaque acte d’exclusion pris isolément », écrit le gouvernement.

“Le DOJ s’est éloigné des détails et a simplement posé et répondu à la question : de quoi s’agit-il ? » déclare John Kwoka, professeur d’économie à la Northeastern University, qui a récemment occupé le poste d’économiste en chef auprès de la présidente de la FTC, Lina Khan. « Le mérite de cette approche est qu’elle présente le problème de manière à mettre en évidence le cœur du problème. »

Allensworth a trouvé particulièrement frappante la description du DOJ selon laquelle le comportement prétendument anticoncurrentiel d’Apple pourrait avoir des conséquences à long terme. “Ce qui m’a vraiment frappé, c’est l’idée selon laquelle les parents ne veulent pas acheter de téléphones Android à leurs enfants s’ils possèdent des téléphones Apple, car cela dégrade vraiment leur capacité à interopérer et à s’interconnecter”, explique Allensworth. “Dans ce marché où vous choisissez un écosystème pour la vie, c’est vraiment puissant parce que maintenant cet enfant est enfermé. Je veux dire, pas littéralement, je ne dis pas qu’ils n’ont absolument pas le choix, mais ils sont très il est probable qu’ils s’en tiennent à un produit avec lequel ils ont grandi à l’âge de 13 ans.

Pourtant, les détails de l’affaire seront difficiles à prouver. L’un des principaux combats portera probablement sur la définition du marché concerné – un sujet de discorde courant dans les litiges antitrust. Le DOJ a défini deux marchés pertinents différents, ce qui lui confère une certaine flexibilité stratégique dans la lutte à venir. L’un d’entre eux est le marché global des smartphones aux États-Unis, sur lequel le DOJ affirme qu’Apple détient une part de marché de 65 %. L’autre est un sous-ensemble de ce marché que le DOJ appelle le marché des smartphones performants (essentiellement des smartphones haut de gamme), sur lequel le gouvernement affirme qu’Apple détient 70 % de part de marché.

Un porte-parole d’Apple a déclaré jeudi aux journalistes lors d’une conférence téléphonique qu’il pensait que le marché mondial des smartphones était plus pertinent pour refléter la concurrence de l’entreprise. Apple possède une part beaucoup plus petite de ce gâteau. Le porte-parole d’Apple, Fred Sainz, a déclaré dans un communiqué officiel que la plainte « menace qui nous sommes et les principes qui distinguent les produits Apple sur des marchés extrêmement concurrentiels. En cas de succès, cela entraverait notre capacité à créer le type de technologie que les gens attendent d’Apple – à la croisée du matériel, des logiciels et des services. Cela créerait également un dangereux précédent, en permettant au gouvernement de prendre la main lourde dans la conception de la technologie populaire.»

Mais même si le tribunal accepte la définition de marché la plus étroite du DOJ, la part de marché de 70 pour cent pourrait encore être un chiffre difficile pour le gouvernement pour prouver la domination d’Apple. À titre de comparaison, dans la deuxième action antimonopole du DOJ contre l’activité de technologie publicitaire de Google, il a allégué que Google détenait plus de 90 % du marché des serveurs publicitaires des éditeurs aux États-Unis et 80 % du marché américain des réseaux publicitaires des annonceurs.

Allensworth pense que la stratégie du DOJ a été éclairée par Epic contre Apple. Plutôt que de limiter le marché concerné aux appareils fonctionnant sous le système d’exploitation d’Apple, les procureurs ont décidé de choisir le marché des smartphones comme champ de bataille, « ce qui est un argument facile à défendre du côté de la définition du marché, mais qui donne lieu à un combat plus important du côté du pouvoir monopolistique ». », selon Allensworth. « Il y aura une grande bataille pour savoir si ces 65 à 70 % leur confèrent ou non un pouvoir de monopole. »

Pour comprendre si cette part de marché donne réellement à Apple une position dominante qu’il peut exercer de manière à exclure ses concurrents, le gouvernement devra démontrer qu’Apple est capable d’augmenter les prix ou de dégrader la qualité sans perdre de clients – ce à quoi on s’attendrait si les clients sont. pouvoir choisir librement la meilleure option. « La question est de savoir si les utilisateurs vont se désinscrire, peuvent-ils se désinscrire ? dit Kwoka. « Vont-ils renoncer à la dégradation du service ? Et je pense que, tout comme dans le cas de Google, il y aura probablement des preuves de la manière dont Apple a limité ou compromis une certaine qualité de service sans perdre personne. Cela contribuerait à démontrer la capacité d’Apple à exercer un pouvoir de marché.

Le tribunal examinera également les arguments d’Apple expliquant pourquoi elle avait des raisons commerciales légitimes de prendre des décisions que le gouvernement qualifie d’exclusion.

Un élément qui peut jouer en faveur du gouvernement est le choix du lieu. Plutôt que de déposer une plainte près de chez lui à Washington DC ou près du siège d’Apple en Californie, le DOJ a choisi de porter l’affaire dans le New Jersey.

A y regarder de plus près, le choix semble délibéré. Kovacic note que la Cour d’appel du troisième circuit, qui couvre le tribunal de district du New Jersey, dispose de « quelques bonnes lois pour les plaignants sur les questions de monopolisation ». Kovacic souligne une décision rendue en 2005 par le Troisième Circuit en faveur du gouvernement dans une affaire appelée États-Unis c.Dentsply. Dans cette affaire, la cour d’appel a estimé que l’entreprise de fabrication de prothèses dentaires avait violé la loi anti-monopole en utilisant « des accords d’exclusivité pour empêcher les concurrents d’obtenir les intrants dont ils ont besoin pour réussir », selon Kovacic.

“La théorie plus large de l’exclusion sur laquelle s’appuie le DOJ dans l’affaire Apple est l’effort déployé par l’entreprise dominante pour entraver les efforts de ses concurrents pour proposer des alternatives dans un certain nombre de cas, cherchant à s’assurer qu’ils ne prennent jamais pied sur le marché”, ” il dit.

Allensworth note que l’affaire Dentsply pourrait s’avérer particulièrement utile pour l’argumentation du gouvernement en faveur de la domination du marché par Apple. Même si elle affirme que les tribunaux considèrent souvent que le pouvoir de monopole se situe plutôt autour de 90 pour cent de part de marché, Dentsply détenait une part de marché de 75 à 80 pour cent basée sur les revenus et de 67 pour cent sur la base des unités.

“Je suppose que c’est au moins en partie la raison pour laquelle ils ont déposé leur dossier ici”, dit-elle dans un e-mail.

Le chef de la division antitrust du DOJ, Jonathan Kanter, a déclaré à plusieurs reprises qu’il préférait les remèdes dits structurels (ou dissolutions, comme la dissolution d’AT&T en 1982) aux mesures comportementales (c’est-à-dire les exigences de changement ou de cessation des comportements anticoncurrentiels, comme le décret de consentement de Microsoft de 2001). ). Mais les experts qui ont parlé avec Le bord disons qu’une rupture est douteuse dans ce cas, et que les injonctions pour mettre fin au comportement prétendument préjudiciable pourraient être plus appropriées et plausibles.

Les responsables de l’application des lois n’hésitent généralement pas à dire à la presse que toutes les options sont sur la table. Mais les responsables du ministère de la Justice qui ont présenté le contexte aux journalistes jeudi ont pris soin de ne pas aborder les types exacts de recours qu’ils chercheraient à obtenir. Au lieu de cela, ils ont souligné que l’affaire débuterait par une évaluation de la responsabilité d’Apple pour les préjudices allégués.

Le procureur général de Californie, Rob Bonta, l’un des procureurs généraux de l’État qui s’est joint au procès du DOJ, a déclaré : Le bord que les autorités « se concentrent sur les mesures d’injonction ».

“Je pense qu’une rupture est très improbable”, déclare Allensworth. «Ils ne semblent pas en demander un. Ils demandent au tribunal d’interdire, ce qui signifie de cesser de faire les choses dont ils se plaignent. En ce sens, ils demandent quelque chose de très similaire à ce que l’Europe a demandé à Apple. » La loi européenne sur les marchés numériques oblige les contrôleurs d’accès désignés comme Apple à apporter des modifications à ses produits qui, selon la Commission, créeront un environnement plus compétitif.

Les solutions comportementales peuvent être glissantes et difficiles à suivre, tandis que les ruptures sont décisives et définitives. Mais dans ce cas, dit Allensworth, “il est vraiment difficile d’envisager de séparer ce bébé et de dire qu’Apple peut fabriquer des combinés, mais ne peut pas créer de système d’exploitation, ne peut pas avoir d’App Store, ne peut pas avoir iMessage.”

Pourtant, les remèdes comportementaux peuvent s’accompagner de leurs propres problèmes et d’une longue traînée de conflits permanents sur les termes du remède – la saga sans fin des Epic contre Apple en est un exemple. Kwoka affirme qu’Apple peut « trouver des moyens de jeter du sable dans les rouages ​​de ce processus ».

Le procès antitrust du DOJ contre Apple va probablement durer des années, et il y a un avantage à cela. En attendant, les autorités garderont un œil sur la manière dont l’Europe gère le DMA et sur les types de règles et de mécanismes d’application qui contribuent à injecter de la concurrence sur les marchés numériques. Une ordonnance du tribunal en États-Unis contre Apple cela pourrait prendre jusqu’à trois ans ou plus, avant même de prendre en compte les appels – il est possible qu’au milieu de ses problèmes persistants avec les régulateurs européens, Apple lise ce qui est écrit sur le mur et change son comportement de son propre chef. « Nous ne retenons pas notre souffle pour cela », déclare Bonta. “Nous portons le litige.”